Fanny Voldnes statsautorisert revisor og spesialrådgiver i Fagforbundet og Kommunekonsult AS
Morten Harper jurist og utredningsleder i Nei til EU
Artikkelen er publisert i Samfunn og økonomi 2/2023
Norsk folkestyre: Motstandere av EU-medlemskap og EØS-avtalen har vært og er bekymret for den norske sjølråderetten og folkestyret. EUs direktiver og forordninger påvirker folkestyret i Norge direkte på grunn av EØS-avtalen, men folkestyret påvirkes også indirekte. Det skyldes blant annet en generell aksept av EUs fire friheter og markedsliberalismen i byråkrati og deler av det politiske miljøet, selv uten konkrete krav i EØS-avtalen. Skillet mellom direkte og indirekte påvirkning av folkestyret er viktig å kjenne til, ikke minst fordi EU-regelverket er omfattende og komplisert, og dessuten i stadig endring, noe som lett kan skape forvirring og usikkerhet for folkevalgte. I artikkelen viser vi at:
• Det er et betydelig større handlingsrom innenfor EØS enn det skapes inntrykk av fra en del eksperter på området og i mediene.
• Bruk av handlingsrommet handler om politikk og er ikke bare juridiske avveininger.
• Det er behov for å spre kunnskap om handlingsrommet til folkevalgte representanter og administrasjonene på alle nivåer.
Hva er folkestyre?
Demokrati kan defineres på flere måter. Demokratiet i Norge kan forstås med utgangspunkt i de styreformene som er omtalt i Grunnloven, kommuneloven og andre relevante lover. I Norge er det lange tradisjoner for at demokrati betyr at det er folk selv som skal styre ved at vi velger personer til å representere oss, såkalt representativt demokrati. Grunnlaget for dette folkestyret ble lagt i 1814, og det er ofte folkestyre man mener når det snakkes om demokrati.
I praksis innebærer folkestyre at det vernes om demokratiske institusjoner på lokalt, regionalt og nasjonalt nivå etter hvert som samfunnet endres og samfunnets institusjoner må tilpasses nye krav som befolkningen i et velferdssamfunn stiller.1
Norsk folkestyre utøves både gjennom stortingsvalg og lokalvalg. «Folket utøver den lovgivende makt ved Stortinget» heter det i Grunnloven § 49. Som det øverste demokratiske uttrykket for folkeviljen har Stortinget bred vedtakskompetanse med vanlig flertall. Samtidig setter Grunnloven enkelte begrensninger. Blant annet kreves det tre firedels flertall for å avstå suverenitet etter § 115.
Norske kommuners selvstyre er grunnlovsfestet «innenfor nasjonale rammer», slik det står i kommuneloven. Begrensninger i det kommunale selvstyre må ha hjemmel i lov. Denne reguleringen bygger på erkjennelsen av at lokale demokratiske institusjoner blir en illusjon uten selvstyre (autonomi) i saker som gjelder lokale og regionale forhold og hvor tungtveiende grunner for nasjonale løsninger ikke er til stede. Norske kommuners rett til selvstyre har vært sentralt helt siden formannskapslovene i 1837,2 og er nå også nedfelt i den nye kommuneloven som kom i 2018.3
Men det er ikke tilstrekkelig at kommuner er selvstyrte; det kan man også si om for eksempel et aksjeselskap. Her er det eierne som utøver selvstyre innenfor lover, retningslinjer og systemer som gjelder for aksjeselskaper. Det særegne med kommuner er at de er folkestyrte, som betyr at de er styrt av innbyggerne som har valgt innbyggere (ekte folkevalgte) til å representere seg.
At kommuner skal være folkestyrte er også nå tatt med i formålsbestemmelsen til kommuneloven av 2018, men det er verdt å merke seg at «folkestyre» ikke var med i det opprinnelige forslaget til ny formålsbestemmelse i loven av 2018.4 Nå er det tatt med også i denne loven at norske kommuner er både folkestyrt og selvstyrt.
Det samme gjelder fylkeskommunene. Det er folkestyre som er det mest sentrale, og det er folkevalgte som innenfor nasjonale lover og regler som har den overordnete myndigheten i dette selvstyret.
Vi må dessuten unngå at begrepet «folkevalgt» utvannes. I den opprinnelig vedtatte kommuneloven av 2018, var mange flere omfattet av definisjonen folkevalgt fordi begrepet var knyttet til «folkevalgt organ». Dette ble det reagert på, blant annet fordi det ville innebære at ikke-valgte personer ville avgjøre om en sak skal holdes for lukkede dører.5 Loven ble endret i innskjerpende retning i 2019, og fikk et eget avsnitt hvor «folkevalgt» nå er konkret definert.6
Kommunene er spydspissen i velferdssamfunnet vårt.7 Det er kommunen som har ansvaret for basale tjenester for alle innbyggerne, er samfunnsutvikler og tilrettelegger for næringsliv og arbeidsplasser rundt om i landet. Det er derfor avgjørende for innbyggere og bedrifter, og for folkestyret, at det er lokalpolitikere som beslutter og styrer kommunene. Lokalpolitikere kan vi som innbyggere velge – og velge vekk hvis vi ikke er fornøyd. Det kan vi ikke med administrative ledere som er ansatt og uten politisk ansvar overfor innbyggerne.
I den nye kommuneloven er det forsøkt å klargjøre rollene til administrasjonen og politikerne bedre. Spørsmålet er om det i virkeligheten er helt klare linjer mellom hva som er administrativ behandling av en sak og den politiske siden av saken.
Det har vært flere tilfeller hvor det er tydelig at politikere og kommunedirektør ikke er helt enig, og hvor administrasjonen er på offensiven. Et eksempel er diskusjonen om partssammensatte utvalg i kommunen. I Kommunal Rapport har Professor Jan F. Bernt en fast spalte hvor han avklarer juridiske spørsmål med utgangspunkt i slike konkrete saker.8
Kommersialiseringen har svekket norsk folkestyre
Tradisjonelt har det offentlige samarbeidet med private aktører for å løse oppgaver som det offentlige har ansvar for. Men det har skjedd store endringer de siste 30 årene. Stadig flere og nye oppgaver utføres nå av private kommersielle aktører – på vegne av det offentlige og i stedet for det offentlige.
Eksempler her er mye av busstrafikken, flere helsetjenester, strømleverandører, barnevern, arbeidsformidling og drift av flyktningmottak. Det overordnede målet ifølge pådriverne for dette har vært å spare offentlige penger. Metoden har vært å innføre markedstenkning av ulikt slag for at private aktører skal kunne konkurrere med det offentlige.
Mange offentlige goder er dermed blitt gjort om til «prisede varer», og blir styrt av økonomi og ikke ut ifra enkeltpersoners og samfunnets behov. Også verdifulle fiskekvoter og andre naturressurser er overtatt av private fra fellesskapet.
Paradokset er at ingen forskning, nasjonalt eller internasjonalt, har vist at man med denne privatiseringen og kommersialiseringen oppnår målet om effektiv bruk av innsatsressursene.9 Derimot er det godt dokumentert at konsekvensen blant annet er dårligere lønns- og arbeidsvilkår for ansatte, i tillegg til at den politiske innflytelsen både med økonomien og selve oppgaven, blir svekket.10
SSB har vist at offentlige tjenester i seg selv fører til mindre forskjeller i befolkningen.11 Når de offentlige tjenestene utføres av kommersielle aktører, viser forskning at eiere av private velferdsselskaper tar ut store verdier som skulle vært brukt til velferd.12 Dette er en alvorlig konsekvens, som bør ha som motsvar at det offentlige selv bør stå for driften sammen med virkelig ideelle aktører.
Liberaliseringen av økonomien er viktig for å forstå utviklingen i offentlig sektor. Generelt har det vært for lite oppmerksomhet om de uheldige konsekvensene for samfunnet når offentlige oppgaver overtas av private kommersielle aktører.
Manglende folkevalgt styring og kontroll
Innbyggerne i Norge må kunne stole på at politikerne som er valgt vil ivareta innbyggernes interesser i tråd med partiprogrammer og valgløfter. Dette er avgjørende for tilliten til politikerne og systemet med folkestyre. Utfordringen nå er at det politikerne selv har gjort, er å etablere systemer for offentlige virksomheter som i stor grad setter politikerne på sidelinja, slik at de blir ute av stand til å styre og kontrollere både tjenestene og økonomien som er knyttet til dem.
Det er forståelig at den folkevalgte styringen og kontrollen med utskilte selskaper som er børsnoterte og bare delvis offentlig eid, som Equinor (gamle Statoil) og Telenor, ikke kan være like sterk som for en heleid offentlig virksomhet.13
I selskaper som Equinor og Telenor begrenses styringen til politisk representasjon på generalforsamlinger, valg av styremedlemmer og signaler i politiske styringsdokumenter, som vanligvis er hemmeligholdt som forretningshemmeligheter.
Mer uforståelig er det når det samme hemmeligholdet blir hevdet å gjelde for et selskap som Statkraft som er 100 prosent offentlig eid og har ansvaret for at innbyggere og bedrifter får dekket sitt behov for elektrisitet.14
Men også for vanlige offentlig virksomheter er politisk styring og kontroll med tjenestene og økonomien svekket de siste 20–30 årene. Det har vært en internasjonal trend å ta i bruk et rapporteringssystem for offentlige virksomheter som skal vise «hva en tjeneste koster» i stedet for «hva pengene er brukt til». Dette er ikke noe Norge er pålagt ut ifra EØS-avtalen, men er i tråd med markedsliberaliseringen av offentlig sektor.
Hensikten er å kunne sammenligne offentlige virksomheter med private aktører. Det er godt dokumentert at slike sammenligninger av «hva tjenester koster» er helt misvisende og ofte er en sammenligning av epler og pærer. I mer enn halvparten av offentlige virksomheter brukes nå systemer for å vise «hva tjenesten koster».15
Men det er forskjell på å vise «hva det koster» og «hva pengene er brukt til». Det er hvordan pengene er brukt som er nyttig informasjon for politikerne. Det er slike beløp de kjenner igjen og som kan sammenholdes mot budsjetter og politiske vedtak. Et slikt system brukes fortsatt i norske kommuner, men har vært og er under stadig press.16
Systemet må ikke forveksles med det statlige kontantprinsippsystemet, som blant annet ikke har et skille mellom hva som brukes til drift og hva som brukes til investeringer. Fagforbundet har i lang tid argumentert for at det kommunale budsjett- og regnskapssystemet bør brukes i all offentlig forvaltning nettopp fordi det sikrer bedre kontroll og oppfølgingsmulighet for politikere.17
Både nasjonal og internasjonal forskning har vist at bruken av et system for offentlig tjenester innrettet på å vise «hva det koster», fører til svekket politisk kontroll og styring med offentlige midler, i tillegg til at det tilrettelegger for privatisering.18
Svekket offentlig innsyn
Forskning har vist at når offentlig virksomhet skal konkurrere med private aktører, medfører det hemmelighold også i den offentlige virksomheten.
Mange offentlige virksomheter må nå konkurrere med private aktører om å «få oppdrag». Da blir det viktig å holde tilbake informasjon. Men i de fleste offentlige virksomheter er forretningshemmeligheter helt fremmed. For eksempel har kommuner tradisjonelt hatt stor nytte av å samarbeide om å finne gode løsninger for tjenester. Når en kommune har funnet en god løsning, så deles den med andre kommuner som kan gjøre det samme og utvikle løsningen videre.19
En slik forståelse er helt fremmed i forretningsverdenen, hvor konkurranse og profitt er det som styrer. Vi minner om at kommunen driver med oppgaver og tjenester som finansieres av oss i fellesskap, og at den beste måten å få mest ut av hver krone på ikke vil være konkurranse og hemmelighold, men samarbeid.
Det er fremmet flere forslag for mer åpenhet om økonomiske forhold og om hvem som eier selskaper som får penger for å utføre oppgaver på vegne av det offentlige. Hensikten er å sikre bedre informasjon til offentligheten og bedre beslutningsgrunnlag for politikerne.
Den ideelle organisasjonen Publish What You Pay (PWYP) fikk gjennomslag for Land-for-land-rapportering i årsregnskapet for selskaper i Norge i 2014.20 PWYP var også aktiv i forbindelse med at EU innførte et direktiv med en svakere rapportering enn den norske, men uten å lykkes.21
PWYP har foreslått at den norske rapporteringen blir utvidet til å gjelde for alle konserner med selskaper i flere land, ikke bare for oljebransjen som i dag, og at rapporteringen blir enda bedre. Såkalt Utvidet land-for-land-rapportering vil bety at et multinasjonale selskap må vise inntekter, kostnader og betalt skatt for hvert enkelt land som noteopplysning i årsregnskapet sitt.
Argumentet for bedre rapportering har blitt møtt med at Norge ikke ensidig kan innføre slik rapportering. Dette argumentet burde falle bort nå, ettersom Australia nylig sendte på høring et forslag til en strengere rapportering enn den vi har i Norge.22
Tax Justice Norge fikk i 2019 gjennomslag for at Norge skal ha et åpent offentlig register over reelle eiere.23 Med reell eier menes en person, ikke et selskap som gjerne inngår i en komplisert selskapsstruktur. Loven og forskriften er imidlertid enda ikke trådt i kraft.24
TJN er heller ikke fornøyd med at bare eiere med mer enn 25 prosent eierskap skal med i registeret25, og jobber for å innskjerpe kravet til å omfatte alle reelle eiere. I denne sammenhengen er det bekymringsfullt at EU-domstolen høsten 2022 konkluderte med at et åpent register over reelle eiere vil bryte med menneskerettighetene fordi det ikke beskytter investorenes personvern.26 Dette har medført at Norge har utsatt den varslede ikrafttredelsen av loven, som opprinnelig var 1. januar 2024.
Det er helt nødvendig med åpenhet om økonomi, betalt skatt og hvem som eier selskaper, inklusive de selskapene som utfører oppgaver på vegne av det offentlige. Her er EU en bremsekloss. Det er viktig at norske politikere må kunne forsikre innbyggerne og velgerne om at de vet hvordan pengene som bevilges faktisk blir brukt.
Hensikten er å hindre at penger forsvinner ut av landet eller på annen måte ender i lomma til investorer, i stedet for å bli brukt til det som folkevalgte har bestemt at pengene skal brukes til.
Sammenhengen mellom kommersialisering og EØS
Hvor mye av kommersialiseringen skyldes regler vi har fått inn via EØS-avtalen, og hva skyldes internasjonale trender som Norge har valgt å følge og kan bestemme selv? Oversikten under (figur 1) viser hva som påvirker offentlige tjenester og goder.
Noe av reguleringen som er knyttet til disse forholdene er direkte oppfølging av EØS-avtalen, som loven om offentlige anskaffelser, mens andre, som å ta i bruk forretningsregnskap, er nasjonalt bestemt. Før vi ser nærmere på dette, skal vi se på de generelle sidene ved EØS og det norske folkestyret.
Begrensninger for norsk folkestyre innenfor EØS-avtalen
Ønsket om å bevare folkestyre og nasjonal suverenitet var hovedargumenter for nei-sida foran folkeavstemningene både i 1972 og 1994. Dette var trolig avgjørende for at flertallet av velgerne stemte nei til norsk EU-medlemskap.27
Hensynet til folkestyret er fortsatt et samlende argument på nei-sida på tvers av partipreferanser og andre politiske skillelinjer. EU-debatten skiller seg fra andre politiske spørsmål ved at den ikke bare handler om innholdet i politikken, men hvordan beslutningene skal tas, på hvilke premisser og av hvilke organer og myndighetspersoner.
I boka Folkestyrets varige spenninger påpeker professor emeritus Johan P. Olsen at EØS-avtalen gjør reglene for EUs indre marked til norsk lov på en måte som uthuler Stortingets rolle som lovgiver.28 Professorene Erik Oddvar Eriksen og John Erik Fossum ved ARENA beskriver i boka Det norske paradoks EØS-avtalen som «demokratisk selvskading»29.
EØS-avtalens system og forutsetning
Da EØS-avtalen ble godkjent av Stortinget i oktober 1992, var det en sentral forutsetning at avtalen skal være folkerettslig eller mellomstatlig, og ikke overnasjonal som et EU-medlemskap. EFTA-landene Norge, Liechtenstein og Island på den ene siden, og EU på den andre skulle være to atskilte «pilarer».
Lovgivende, utøvende og dømmende myndighet skulle fortsatt være nasjonal, med noen få avtalte unntak. Det var begrunnelsen for at saken skulle avgjøres av Stortinget og ikke i en folkeavstemning, slik man hadde hatt om EU-medlemskap i 1972 og senere i 1994. EFTA-landet Sveits hadde folkeavstemning om EØS-avtalen, der det ble nei-flertall, og Sveits er derfor ikke del av EØS.
EØS-avtalen ble vedtatt av Stortinget etter Grunnloven § 115 (som den gangen var § 93) med tre firedels flertall, som hjemler suverenitetsavståelse på et «saklig begrenset område» til en internasjonal organisasjon Norge er medlem av. Den vanlige forståelsen er at kravet om saklig begrenset område gjelder der organisasjonen får myndighet til å treffe direkte bindende vedtak overfor norske borgere eller firmaer.
I dag ser vi at EØS-avtalen har utviklet seg ut over det som med rimelighet kan kalles et saklig begrenset område. Den norske forutsetningen om en saklig avgrenset avtale har kommet i konflikt med EUs like klare forutsetning om en ekspansiv avtale som tilpasses EU-retten.
Ulike norske regjeringer og stortingsflertall har dessuten akseptert og også tatt initiativ til innføring av EU-regelverk utenfor de handels- og konkurranseforholdene som EØS-avtalen i utgangspunktet skulle gjelde. Det kan man politisk velge å gjøre, men det er ikke uten omkostninger for den nasjonale suvereniteten og folkestyret.
Råderetten over naturressursene, alkoholpolitikken, likestilling, distrikts- og regionalpolitikken og ivaretakelse av faglige rettigheter er noen eksempler der avtalen griper inn i en helt annen grad enn forutsatt av Stortinget da avtalen ble godkjent. Vi ser også EØS-avtalen slår inn på så ulike rettsområder som forvaltningsrett, erstatningsrett og regelverket for offentlige anskaffelser.
Som nevnt ovenfor sier Grunnloven § 49: «Folket utøver den lovgivende makt ved Stortinget.» Det kan settes spørsmålstegn ved om dette er realiteten i utformingen av lovene på de områdene EØS-avtalen gjelder. Nærmere 15 000 lover fra EU er gjort gjeldende for Norge gjennom EØS. Bare i 2021 ble 662 rettsakter tatt inn i EØS-avtalen. Størsteparten av regelverkene er forordninger, som må innføres ordrett i norsk rett.30
Selv om mesteparten av direktivene og forordningene kan være fornuftige nok, uthuler dette i praksis Stortingets rolle som lovgiver og regjeringen som forskriftsmyndighet. For å omskrive grunnlovsbestemmelsen nærmere realitetene: Folket vedtar Norges lover gjennom Stortinget, men gjennom EØS-avtalen vedtas mange lover med påholden penn fra EU.
Vanlig praksis er at nye regelverk fra EU månedlig tas inn i EØS-avtalen gjennom vedtak i EØS-komiteen, der representanter fra EFTA-landene Norge, Island og Liechtenstein møter EU. Måten regjeringen forankrer godkjennelsen på, er gjennom en relativt summarisk gjennomgang i Stortingets Europautvalg.
Det utarbeides grundige bakgrunnsdokument av Stortinget før møtene i Europautvalget, men det grunnleggende problemet består: Mange saker på kort tid gjør det svært utfordrende å få realitetsdrøftinger av hva de nye regelverkene faktisk betyr. Direktiver og forordninger som krever lovendringer blir rett nok gjenstand for egen stortingsbehandling før de blir innført.
Gjennomføringen av EØS-avtalen har skjedd med et betydelig flertall i en rekke Storting. Det har vært et fravær av åpen og opplyst offentlig samtale – som Grunnloven foreskriver – fra Stortingets side om de mange EU-tilpasningene. Det er kun i noen få enkeltsaker, som for eksempel tilknytningen til energibyrået ACER våren 2018, at det blir en større debatt rundt Stortingets behandling.
Veto-/reservasjonsretten som ikke brukes
Ettersom EFTA-landene formelt ikke har overført lovgivningsmyndigheten, betyr det at norske myndigheter hver gang står fritt til å akseptere eller avvise nye regler fra EU når de skal innføres i EØS.
Denne vetoretten (også kalt reservasjonsretten) er imidlertid kun tatt i bruk én gang, mot EUs tredje postdirektiv. Stoltenberg-regjeringen varslet overfor EU i mai 2011 at Norge ikke ville innføre direktivet. Etter regjeringsskiftet høsten 2013 trakk Solberg-regjeringen reservasjonen31, og direktivet ble innført i Norge i 2015.
EU-regelverk som innlemmes i EØS-avtalen, det vil i all hovedsak si EUs regler for det indre markedet, skal innføres i Norge gjennom lovendringer eller forskrifter. EU-forordninger skal innføres ordrett, mens for direktiver er det tilstrekkelig at innholdet i bestemmelsene blir innført. I tillegg setter EØS-avtalens hoveddel krav til like konkurransevilkår og etableringsfrihet, samt har et generelt forbud mot offentlig støtte som kan påvirke konkurransen.
Anskaffelsesdirektivet (2014/24), postdirektivet (2008/6), kollektivtransportforordningen (1370/2007), forordningen om persontransport på jernbane (2016/2338) og helsedirektivet (pasientrettighetsdirektivet (2011/24), er eksempler på EØS-regelverk vedrørende konkrete offentlige tjenester.
Det er likevel mange av de offentlige oppgavene som ikke er gjenstand for en slik direkte EØS-regulering. Samtidig er det generelle regler knyttet til EØS-avtalen for hvordan offentlige tjenester må organiseres rent juridisk for å unngå å underlegges anskaffelsesregler og markedsvilkår.32
Helt siden EØS-avtalen ble inngått har næringslivet presset på for å overta offentlige oppgaver eller unngå konkurranse fra det offentlige.33 Det er i tråd med EØS-avtalen at det er opp til hver enkelt stat å bestemme hva som skal være offentlige oppgaver utenfor markedet og hvordan de skal organiseres. Det er bare når det offentlige opptrer som markedsaktører i konkurranse med private at myndighetene må sørge for at private og offentlige aktører likestilles.
Om man virkelig ønsker det og har tilstrekkelig kompetanse, er det store uutnyttede muligheter til å stoppe kommersialiseringen og avvikle markedstenkningen i offentlige virksomheter og la det offentlige selv utføre offentlige tjenester.
Tidligere sjefsøkonom i LO, Stein Reegård, har uttalt at både angsten for å gjøre feil og feilaktig bruk av regler for politiske formål kan føre til at politikerne ikke tør å velge offentlig egenregi eller langsiktig samarbeid med ideelle aktører.34 Mulighetene finnes nemlig ved å undersøke reguleringen av hver bestemte tjeneste/oppgave, forholde seg til anskaffelsesregelverket og gjøre de nødvendige politiske vedtakene.
ESAs rolle og seriøsitetskravene
Anskaffelsesregelverket medfører begrensninger i det politiske handlingsrommet. Et vesentlig spørsmål er hvilke seriøsitetskrav som kan stilles. Overvåkingsorganet ESA, som skal føre tilsyn med at EØS-regelverket etterleves i EFTA-landene Norge, Island og Liechtenstein, mener at flere av kravene som skal sikre seriøse leverandører bryter med EØS-avtalens frie konkurranse.
Det har siden november 2019 foregått en skriftlig prosess mellom ESA og Norge angående begrensninger for antall underleverandører.35 I forskriften om offentlige anskaffelser ble det i 2016 innført krav om at en entreprenør kan ha maksimalt to underleverandører. Kravet skal sikre bedre kontroll av virksomhetene og med arbeidsvilkårene. Ifølge ESA er bestemmelsen i strid med EU-direktivet om offentlige anskaffelser og EØS-avtalen.
ESA mener kravet begrenser den åpne konkurransen om offentlige anskaffelser, og at hensikten med bestemmelsen kan oppnås på måter som er mindre inngripende. Fra norsk side har departementet anført at dersom nasjonalstatene ikke selv kan vurdere hva som er nødvendig i kampen mot arbeidslivskriminalitet, er unntakene i direktivene å anse som uten innhold.
Etter ESAs mening består derimot ikke forskriften proporsjonalitetstesten. ESA mener at formålet kan oppnås med mindre restriktive midler. Som EU-domstolen mener ESA det fra anbud til anbud skal vurderes om antall ledd i kjeden av underleverandører skal begrenses eller ikke, ut ifra arbeidets karakter og hvilke firmaer som er involvert. Alternativt at det skal pålegges den som får anbudet å sørge for at det ikke blir kriminalitet lenger nede i systemet. Om dette vil fungere eller ikke i praksis, synes ikke ESA å være så opptatt av.
I juni 2020 sendte ESA også et nytt brev til regjeringen. Denne gangen ba de om opplysninger om lokale vedtekter ved offentlige anskaffelser. De mest kjente er Skiensmodellen og Oslomodellen. ESA går lenger enn å ta for seg antall ledd underleverandører. De stiller spørsmål ved krav til at alle transaksjoner skal skje over bankkonto. De stiller spørsmål ved krav om faste ansettelser. ESA mener det ikke kan kreves faste ansettelser når arbeidet er midlertidig.
Regjering, kommuner, fagbevegelse og arbeidsgivere har stått sammen i forsvar for norsk forskrift og modeller uten å vike en tomme. I sitt svar til ESA i oktober 2020 argumenterer regjeringen for at seriøsitetsmodellene både er passende og nødvendige tiltak for å oppnå målet om å bekjempe arbeidslivskriminalitet, sosial dumping og uakseptable arbeidsvilkår.36
Hvis ESA ikke aksepterer de norske argumentene og lukker saken, kan ESA gi Norge pålegg om å avvikle eller endre bestemmelsene. Hvis dette avvises eller ikke følges opp fra norsk side, kan ESA reise sak for EFTA-domstolen. En dom her er bindende for Norge i EØS.
EØS-avtalen og kommunesektoren
Ut ifra kommuneloven har kommuner nesten alle muligheter til å drive egne tjenester selv og uten at det kommer i konflikt med EØS-avtalen.
Kommuneloven sier at en kommune står helt fritt i å benytte egne ressurser til å dekke egen etterspørsel overfor innbyggerne. Kommunen kan organisere virksomheten sin slik den vil, som del v kommunen som rettssubjekt eller som eget rettssubjekt som er heleid av kommunen. Slike løsninger gjør at loven om offentlige anskaffelser og anbud ikke gjelder.
Det er til og med mulig for kommunen å inngå avtaler med ikke-kommersielle aktører på bestemte vilkår, utenfor anskaffelsesreglene og også uten at EUs regler om ulovlig statsstøtte kommer til anvendelse.37 Men når kommunen driver med næringsvirksomhet, organiseres og styres den i tråd med næringslivets regler.
Statsstøttereglene og Hjelmengutvalget
Regjeringen Solberg nedsatte Hjelmengutvalget, som i 2018 foreslo å få EUs statsstøtteregler til å omfatte også offentlig sektor, inklusive kommuner.38 Bakgrunnen var en henvendelse fra ESA, som mente at offentlige foretak mottok ulovlig statsstøtte fordi foretakene ikke betalte skatt og heller ikke kunne gå konkurs.
Hjelmengutvalgets flertall mente at kravet om likebehandling tilsa at kommunene måtte skille ut mange av sine oppgaver for at de skulle konkurrere med private aktører. Begrunnelsen var blant annet at det er konkurransevridende at private aktører må betale skatt, mens kommunene slipper.
Et mindretall, med LOs tidligere sjefsøkonom Stein Reegård i spissen, mente imidlertid at EUs statsstøtteregler er laget for næringslivet og aldri var ment for offentlig sektor. Flertallets forslag ble tilbakevist av gode samfunnsøkonomiske analyser om konsekvensene av flertallets forslag39 og at utvalget bygde på en feilslått forståelse. Det ble blant annet vist til mangelfull kunnskap om hva offentlig sektor faktisk er, og at Norge i flere år har brukt statsstøttereglene mye mer enn EU selv.40
Solberg-regjeringen sendte i mai 2021 svar til ESA. Her avvises det at velferdstjenestene barnehage, kulturskole, SFO og eldreomsorg omfattes av EUs statsstøtteregler. Videre ønsker man ikke å innføre generelle tiltak om utskilling av virksomhet til egne selskaper eller generelle regler om skatteplikt.
Samtidig åpnet Solberg-regjeringen for en gjennomgang sektor for sektor der EUs statsstøtteregler kan være brutt, og de ville forhandle med ESA om hvilke sektorer dette kan gjelde. Noen aktuelle områder som nevnes er havner, parkering, bredbånd og renovasjon.
Det er uvisst hvordan Ap/Sp-regjeringen vil håndtere saken. Sektorvise tilpasninger vil være en prinsipiell seier for ESAs syn. Normalt må ESA påtale overfor Norge ett og ett tilfelle der de mener det er brudd på EØS-reglene. Den tilpasningen Solberg-regjeringen foreslo betyr at ESAs strenge forståelse legges til grunn i de aktuelle sektorene, og at norsk forvaltning skal gjøre jobben med å følge dette opp for ESA.
En fersk dom i Follo tingrett kan indikere at holdningene i domstolene i Norge beveger seg vekk fra Hjelmengutvalgets feilslåtte forståelse. Det dreier seg om Frogn kommunes rett til å bygge og drifte et bad og aktivitetssenter som et velferdsgode for innbyggerne i kommunen.
Begrunnelsen for å avvise de private saksøkerne, anført av arbeidsgiverorganisasjonen Virke, var at saken gjelder et lokalt marked og dermed ikke utfordrer samhandlingskriteriet i statsstøttereglene. Disse reglene skal fremme den grenseoverskridende konkurransen, ikke den nasjonale.41 Men utfordringen med statsstøttereglene vil sannsynligvis fortsette.
Folkestyre – hva må til?
Selv om EØS-avtalen har utviklet seg slik at den berører en rekke sektorer i det norske samfunnet, er likevel mange av politikkområdene EU befatter seg med utenfor EØS-avtalen. Norge kan føre en selvstendig utenriks- og sikkerhetspolitikk, med en aktiv rolle blant annet i de internasjonale klimaforhandlingene og i handelsorganisasjonen WTO.
Utenfor EU har Norge råderett over fiskeriforvaltningen og landbrukspolitikken. EU-mynten euro og pengepolitikken er heller ikke omfattet av EØS. Norge kan dermed styre renta og påvirke kronekursen ut ifra nasjonale vurderinger av blant annet hensynet til stabil økonomi, velferd og sysselsetting.
Offentlig sektor var aldri ment å være del av EØS-avtalen. Grunnen til at vi har fått mange saker som utfordrer hovedregelen er at dette er uklart formulert. I det kompliserte juridiske regelverket er det derfor viktig å skille substans fra formaliteter, som språk.
Kommuner har muligheter til å drive egne tjenester selv – uten at det kommer i konflikt med EØS-avtalen. Hovedbegrunnelsen er at det for kommunal virksomhet er samfunnsnytten og innbyggernes ve og vel som er det sentrale, ikke markedstenkning, konkurranse og økonomisk overskudd.
Kunnskap og folkeopplysning
I tillegg til at flere områder ikke er omfattet av EØS-avtalen, er det et betydelig handlingsrom også innenfor EØS-avtalen. Dette handlingsrommet bør brukes, til tross for det store presset fra næringslivet og andre aktører mot å bruke handlingsrommet.
Målet er at viktige naturressurser for Norge og basale tjenester for innbyggerne fortsatt skal styres av folkevalgte som vi som innbyggere kan velge – og velge vekk. Slik er det ikke alltid nå. Nasjonale politikere er i stor grad og av flere årsaker satt på sidelinja. Ansatte i offentlig administrasjon er sterkt influert av EØS-fortolkningene, noe som skaper en indre institusjonell logikk.
Da blir forståelsen av handlingsrommet snevert og trangt. Politikere på nasjonalt, regionalt og lokalt nivå trenger mer kunnskap om at de ikke må sitte på sidelinja og mot til å sette temaet på dagsorden. Det er nødvendig for å styrke folkestyret.
I fylker og kommuner bør folkevalgte skoleres i det handlingsrommet som faktisk finnes innenfor EØS-avtalen. Dette handler ikke bare om juss, men også om politikk og administrativ praksis. Ved å bruke handlingsrommet og utfordre regelverket kan ressurser fortsatt eies av det offentlige og tjenester som hovedregel utføres av det offentlige selv.
I de tilfellene private aktører utfører oppgaver på vegne av det offentlige, bør det stilles samme krav om innsyn og rapportering til disse som det offentlige selv har. Målet er at folkevalgte dermed kan forsikre sine innbyggere om at offentlige penger blir brukt til det politikerne har vedtatt at de skal brukes til.
Konkret foreslås at skolering om handlingsrommet som finnes innenfor EØS-avtalen og hvordan markedsreglene utnyttes av næringslivet, skal inngå i folkevalgtopplæringen som alle kommuner har. Denne skoleringen har i hovedsak vært ivaretatt av KS og de politiske partiene. Det er naturlig at aktørene i EU-debatten også får en rolle i denne skoleringen.
NOTER
1 For grundig framstilling: NOU 2003: 19 Makt og demokrati, kapittel 3.
2 Alf-Inge Jansen og Bjarne Jensen (red.). Folkestyre eller elitestyre? Kommunereform i perspektiv. Res Publica 2016, spesielt kapitlene 1,3 og 4.
3 Kommuneloven § 2-1.
4 Kommuneloven § 1-1 og Fagforbundets utdyping av høringssvar til NOU 2016: 4. https://www.regjeringen.no/contentassets/6ac60a0202034a148949f96862f7d2ae/fagforbundet_2_4.pdf?uid=Fagforbundet,_utdyping_av_høringssvar
5 https://lovdata.no/dokument/LTI/lov/2018-06-22-83/KAPITTEL_3-1#§5-1 – § 5-1, se også innvendingene i Fagforbundets høringssvar til NOU 2016: 4 Ny kommunelov. https://www.regjeringen.no/contentassets/6ac60a0202034a148949f96862f7d2ae/fagforbundet.pdf?uid=Fagforbundet
6 https://lovdata.no/dokument/LTI/lov/2019-06-21-55 – Lov om endringer i kommuneloven 2018 (retting av inkurier m.m.).
7 Les intervju med forfatter Gro Dahle i Fagbladet 10/2022. https://fagbladet.no/nyheter/forfatterens-melding-til-kommuneansatte–takk-6.107.920646.afb1b3ed1b
8 Bernt svarer: https://www.kommunal-rapport.no/bernt-svarer/bernt-svarer-hvordan-sette-sammen-et-administrasjonsutvalg/15910!/
9 Bl.a. Christine Meyer og Victor Norman: Ikke for å konkurrere, Fagbokforlaget 2019 og Bjarne Jensen: Kommersialisering av velferdstjenesten i Samfunn og økonomi 1–2/2020. https://www.samfunnogokonomi.no/2021/03/utgave-1-2-2020-leder/
10 Bl.a. Bjarne Jensen m.fl.: Kommersialisering av fellesgodene: Virkninger på skatteinntekter, lønn og samfunnsøkonomiske kostnader. Høgskolen i Innlandet, skriftserie 2/2018. https://brage.inn.no/inn-xmlui/handle/11250/2570157
11 Aaberge, Langørgen, Lindgren: Offentlige tjenester reduserer ulikhet og fattigdom, SSB 2021; https://www.ssb.no/inntekt-og-forbruk/inntekt-og-formue/artikler/offentlige-tjenester-reduserer-ulikhet-og-fattigdom
12 Bl.a. Fanny Voldnes: Rik på velferdstjenester – en lønnsom geskjeft, Samfunn og økonomi 1-2023; https://www.samfunnogokonomi.no/2023/03/rik-pa-velferdstjenester-en-lonnsom-geskjeft/
13 Den siste stortingsmeldingen om statlig eierskap er Meld. St. 6 (2022–2023) Et grønnere og mer aktivt statlig eierskap.
14 Statsråd Vestre er generalforsamlingen i Statkraft SF og som eier 100 % av aksjene i Statkraft AS. https://www.statkraft.no/globalassets/0/.com/investor-relations/corporate-governance/articles-of-association/20170915-vedtekter-for-statkraft-as-per-15.-sept.-2017.pdf
15 https://dfo.no/fagomrader/statlig-regnskap/oversikt-over-hvilke-regnskapsprinsipper-statlige-virksomheter-bruker
16 Frp fremmet forslag i 2009 og 2012 om at kommuner skal begynne å bruke regnskapsloven som brukes i næringslivet. Dok 8:18 (2008–2009) Representantforslag om å utrede konsekvensene av å gjøre kommuner og fylkeskommuner regnskapspliktige etter regnskapsloven, og Dokument 8:73 S (2011–2012) Representantforslag om å innføre periodiseringsprinsippet i offentlig sektor.
17 https://www.regjeringen.no/globalassets/upload/fin/vedlegg/okstyring/horing/lo.pdf
18 Bl.a. Susan Newberry: Kostnadssammenligninger og konstitusjonell kontroll i Stat og Styring 2006 og Fanny Voldnes: Folkevalgt styring eller markedsstyring? i Samfunn og økonomi 2/2012,
s. 6–28. https://www. samfunnogokonomi.no/wp-content/uploads/2021/03/Samfunn_og_okonomi-02-2-2012.pdf
19 Både generelt og som organiserte prosjekter mellom partene i arbeidslivet, som Kvalitetskommuneprogrammet i 2006–2009 hvor 138 kommuner deltok og Saman om ei betre kommune i 2011–2015 med 110 deltakende kommuner.
20 Regnskapsloven § 3-3 d i Norge.
21 https://www.tpa-global.com/2023/02/08/an-overview-of-the-new-eu-public-country-by-country-reporting-obligations/
22 https://taxjustice.no/artikkel/gjennombrudd-for-global-apenhet-i-selskaper
23 https://lovdata.no/dokument/NL/lov/2019-03-01-2
24 Årsberetningen for TJNorge 2023.
25 Forskrift til Lov om register over reelle rettighetshavere, § 2-1. https://lovdata.no/dokument/SF/forskrift/2021-06-21-2056
28 Johan P. Olsen: Folkestyrets varige spenninger. Universitetsforlaget 2014.
29 Erik Oddvar Eriksen og John Erik Fossum. Det norske paradoks. Universitetsforlaget 2014, s. 19.
30 I februar 2023 bestod EØS-avtalen av 3250 direktiver og 7357 forordninger, jf. Jan R. Steinholt: Forordningene som eter opp handlingsrommet. Nei til EUs skriftserie Vett nr. 1/2023.
31 Pressemelding fra regjeringen 23.11.2013: Norges reservasjon mot EUs tredje postdirektiv skal oppheves. https://www.regjeringen.no/no/aktuelt/norges-reservasjon-mot-eus-tredje-postdi/id746775/
32 Fanny Voldnes: Ikke-kommersiell velferd. Kommunekonsult 2022.
33 Christian Hambro: Artikkel i Altinget 15.02.2023. https://www.altinget.no/eu/artikkel/christian-hambro-tautrekking-om-hva-offentlig-og-hva-privat-sektor-skal-ta-seg-av
34 Tidligere sjefsøkonom i LO, Stein Reegård, til Khrono 19.12.2020. https://khrono.no/reegard-feil-bruk-av-eos-avtalen-om-anbud-i-staten/540947
35 Anbud365 23.06.20. https://www.anbud365.no/bransjer/bygg-og-anlegg/esa-maks-to-underleverandorer-er-brudd-pa-eu-reglene/
36 LO-aktuelt 13.11.20. https://emag-loaktuelt.lomedia.no/regjeringen-avviser-esa-6.509.743858.060fdf31c6
37 Flere rapporter fra Kommunekonsult dokumenterer dette: https://www.kommunekonsult.no/utgitte-rapporter/ og Kommunal virksomhet – til beste for samfunnet og innbyggerne i Samfunn og økonomi 1–2/2020. https://www.samfunnogokonomi.no/2021/03/kommunal-virksomhet-til-beste-for-samfunnet-og-innbyggerne/
38 Rapport fra arbeidsgruppe ledet av Erling J. Hjelmeng: https://www.regjeringen.no/contentassets/0c36c9f9c1ca4ecebecc7142b2420511/rapprt-like-konkurransevilkar-for-offentlige-og-private-aktorer.pdf
39 KS, BDO: Rapport 04.12.2018. https://www.ks.no/contentassets/41df3d726dad4199aa23ba101af0f52b/ks-fou—-rapport-konkurranse-pa-like-vilkar—en-samfunnsokonomisk-konsekvensanalyse-endelig.pdf
40 Stein Reegård i bl.a. Departementet utvider handlingsrommet i EØS. Dagens Perspektiv 20.6.2022. https://dagensperspektiv.no/synspunkt/2022/synspunkt-stein-reegard-departementet-utvider-handlingsrommet-i-eos
41 Christian Hambro: Artikkel i Altinget 15.02.2023.
LITTERATUR
Aaberge, Langørgen & Lindgren (2021). Offentlige tjenester reduserer ulikhet og fattigdom. SSB.
Eriksen, O. & Fossum, J.E. (2014). Det norske paradoks. Universitetsforlaget.
Hambro, C., Artikkel i Altinget 15.02.2023.
Gabrielsen, T.S., Lommerud, K.E., Thuve, M. & Bjørgan, P.A. (2018). UiO, BDO, Adv.kontoret Lund & co: Konkurranse på like vilkår – hvilke samfunnsøkonomiske konsekvenser har dette for kommunesektoren?. KS/BDO 4.12.2018.
Harper, M. & Voldnes, F. (2023). Norsk folkestyre innenfor EØS. Notat fra Nei til EUs folkestyreutvalg 1/2023.
Harper, M. (2022). Rikdommens privatliv. Klassekampen 31.12.2022.
Hjelmengrapporten (2018). Like konkurransevilkår for offentlige og private aktører. Rapport 23.01.2018.
Jensen, B. (2020). Kommersialisering av velferdstjenesten. Samfunn og økonomi 1–2/2020.
Jensen, B. m.fl. (2018). Kommersialisering av fellesgodene: Virkninger på skatteinntekter, lønn og samfunnsøkonomiske kostnader. Høgskolen i Innlandet, skriftserie 2/2018.
Jenssen, A.T. & Valen, H. (1996). Brussel midt imot. Folkeavstemningen om EU. Ad Notam Gyldendal.
Meyer, C. & Norman, V. (2019). Ikke for å konkurrere. Fagbokforlaget.
Newberry, S. (2006). Kostnadssammenligninger og konstitusjonell kontroll. Stat og Styring.
Olsen, J.P. (2014). Folkestyrets varige spenninger. Universitetsforlaget.
Reegård, S. (2022). I bl.a. Departementet utvider handlingsrommet i EØS. Dagens Perspektiv 20.6.2022.
Seierstad, D. (2014). Folket sa nei. Norsk EU-motstand frå 1961 til i dag. Det Norske Samlaget.
Steinholt, J.R. (2023). Forordningene som eter opp handlingsrommet. Nei til EUs skriftserie Vett 1/2023.
Voldnes, F. (2023). Rik på velferdstjenester – en lønnsom geskjeft. Samfunn og økonomi 1/2023.
Voldnes, F. (2020). Kommunal virksomhet – til beste for samfunnet og innbyggerne. Samfunn og økonomi 1–2/2020.
Voldnes, F. (2012). Folkevalgt styring eller markedsstyring?. Samfunn og økonomi 2/2012.
MYNDIGHETSKILDER
DFØ: www.dfo.no/fagomrader/statlig-regnskap/oversikt-over-hvilke-regnskapsprinsipper-statlige-virksomheter-bruker
Dok 8:18 (2008–2009). Representantforslag om å utrede konsekvensene av å gjøre kommuner og fylkeskommuner regnskapspliktige etter regnskapsloven
Evaluering av Kvalitetskommuneprogrammet i 2006–2009. https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/Evaluering-av-kvalitetskommuneprogrammet/id599376/
Saman om ei betre kommune i 2011–2015. https://www.regjeringen.no/no/tema/kommuner-og-regioner/sammen-om-en-bedre-kommune/id2472261/
Dokument 8:73 S (2011–2012). Representantforslag om å innføre periodiseringsprinsippet i offentlig sektor.
Meld. St. 6 (2022–2023) Et grønnere og mer aktivt statlig eierskap.
NOU 2003: 19 Makt og demokrati.
Pressemelding fra regjeringen 23.11.2013. Norges reservasjon mot EUs tredje postdirektiv skal oppheves.